quale elemento del tentativo è in contrasto con il dolo eventuale

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Pubblichiamo il parere n. 15 tratto da “Pareri ed Atti svolti di Diritto Penale” a cura di Bruno Fiammella (Cedam, 2017) per l’esercitazione finalizzata ad affrontare e risolvere differenti tipologie di tracce in vista dell’esame 2017.


Dolo eventuale o alternativo e delitto tentato

di Bruno Fiammella

Traccia

Filano e Coriolano si introducono in una sontuosa villa per compiere un furto. Entrati in casa, aggredivano brutalmente il proprietario Mevio, con colpi al cranio, cagionandogli gravi danni cerebrali che richiederanno un immediato intervento chirurgico, al fine di salvargli la vita. Impossessati di una somma di denaro, si allontanavano velocemente dalla scena del delitto.
Alcuni giorni dopo, apprendevano che Mevio non era deceduto, pur essendo rimasto per circa 10 giorni in prognosi riservata con rischio di morire.
Dopo alcuni mesi vengono tratti in arresto per questo episodio e decidono di nominare un difensore di fiducia. Il candidato, premessi brevi cenni in ordine alle differenze esistenti tra il dolo eventuale e quello alternativo e della loro compatibilità o meno con il delitto tentato, rediga motivato parere.

Normativa di riferimento

Art. 56 c.p. – Delitto tentato

«Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.»

Art. 43 c.p. – Elemento psicologico del reato

«Il delitto: è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente;

è colposo, o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.»

Art. 575 c.p. – Omicidio

«Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.»

Giurisprudenza di riferimento

Cass. Pen., sez. V, sentenza 9 aprile 2015, n. 14554

La figura di reato prevista dall’art. 56 c.p., che ha come suo presupposto il compimento di atti finalizzati (“diretti in modo non equivoco”) alla commissione di un delitto, non ricomprende quelle condotte rispetto alle quali un evento delittuoso si prospetta come accadimento possibile o probabile non preso in diretta considerazione dall’agente, che accetta il rischio dei suo verificarsi (c.d. dolo eventuale), ricomprendendo invece gli atti rispetto ai quali l’evento specificamente richiesto per la realizzazione della fattispecie delittuosa di riferimento si pone come inequivoco epilogo della direzione della condotta, accettato dall’agente che prevede e vuole, con scelta sostanzialmente equipollente, l’uno o l’altro degli eventi causalmente ricollegabili alla sua condotta cosciente e volontaria (c.d. dolo diretto alternativo), o specificamente voluto come mezzo necessario per raggiungere uno scopo finale o perseguito come scopo finale (c.d. dolo diretto intenzionale). L’ipotesi del tentativo, pertanto, mentre non è compatibile con il dolo eventuale, lo è con quella particolare forma di dolo diretto che è il dolo alternativo.

Cass. Pen., sez. II, 13 aprile 2012, n. 14034

Il tentato omicidio è incompatibile con il dolo eventuale, occorrendo quantomeno il dolo alternativo.

Cass. Pen., sez. II, 15 febbraio 2006, n. 5849

In tema di elemento soggettivo del reato, il dolo eventuale non è configurabile nel caso di delitto tentato, poiché quando l’evento voluto non si è comunque realizzato, e quindi manchi la possibilità del collegamento a un atteggiamento positivo diverso dall’intenzionalità diretta, la valutazione del dolo deve avere luogo esclusivamente sulla base dell’effettivo volere dell’autore, e cioè, della volontà univocamente orientata alla consumazione del reato, senza possibilità di fruizione di diradate accettazioni del rischio, consentite soltanto in caso di evento materialmente verificatosi.

Svolgimento del parere

Le problematiche esposte nel caso in questione, richiedono una attenta ed oculata riflessione in considerazione del fatto che esse sono, da alcuni anni, al vaglio della dottrina e della giurisprudenza, le quali non sempre si presentano con opinioni unanimi.

Al fine di fornire un adeguato parere alla vicenda in questione allora, occorrerà rispondere al quesito non scritto della traccia, e cioè alla domanda se sia possibile ipotizzare la sussistenza del delitto tentato in situazione di compatibilità con il dolo cosiddetto “eventuale”.

Secondo la giurisprudenza ormai consolidata infatti, il dolo, nella sua forma cosiddetta “eventuale”, ricorre ogni qualvolta il soggetto agente pone in essere una condotta, rappresentandosi la concreta possibilità che, con il suo comportamento, si verifichi un determinato evento diverso da quello da lui voluto e, nonostante ciò, decida di agire, accettando il rischio di cagionare l’evento stesso. È nella accettazione del rischio quindi che risiede la particolarità del dolo eventuale.

Il delitto tentato, invece, di cui al combinato disposto dell’art. 56 c.p. con una fattispecie di parte speciale, si caratterizza per la idoneità e non equivocità degli atti compiuti dal soggetto agente. L’univocità degli atti, mira ad escludere la punibilità di condotte che possano condurre a risultati diversi da quelli penalmente rilevanti. L’elemento dell’idoneità degli atti, invece, presuppone che la condotta debba essere idonea a cagionare quel determinato evento, secondo un giudizio che deve essere effettuato con prognosi postuma, sulla base delle circostanze conosciute e conoscibili dall’autore, ex ante. Il problema, in tali contesti relativi al delitto tentato, va focalizzato nella difficile individuazione della soglia, oltre la quale, gli atti prodromici compiuti dall’individuo (soggetto agente) risultino, inequivocabilmente diretti alla commissione della fattispecie tipica.

Risulta quindi comprensibile come sia poco agevole concepire, anche in forma astratta ed ipotetica, una compatibilità tra la direzione univoca degli atti, che è elemento tipico del delitto tentato, e l’accettazione del rischio, che è caratteristica del dolo eventuale. È questo il “punctum dolens” della questione. La questione merita un leggero approfondimento al fine di risolvere il caso in questione.

Orbene, secondo una parte della dottrina, l’analisi, in tali contesti, dovrebbe riguardare il profilo psicologico dell’autore, la sua effettiva intenzione criminale così come emergente dalla condotta delittuosa tenuta. Ed in tale prospettiva, si è sostenuta la compatibilità del delitto tentato con il dolo eventuale. Secondo un’altra parte della dottrina invece, l’elemento dell’univocità degli atti andrebbe verificato esclusivamente sotto il profilo oggettivo.

Al fine di dipanare questa matassa per comprendere da quale forma di dolo sia sorretta la condotta di Filano e Coriolano, atteso che appare indubbia l’esistenza di una ipotesi delittuosa di tentato omicidio, occorre allora richiamarsi ad un’altra delle forme del dolo esistenti, quella, del dolo cosiddetto “alternativo”.

In questa forma di dolo, l’agente si rappresenta, accettandoli, e volendo indifferentemente, l’uno o l’altro tra due o più eventi causalmente ricollegabili alla sua condotta, consapevole e volontaria. Di tal fatta, quindi, al momento della realizzazione della condotta, il soggetto agente prevede entrambe le possibilità rappresentandosele alternativamente (o l’una o l’altra si realizzeranno).

Ne consegue che la linea di demarcazione esistente tra dolo eventuale e dolo alternativo, è che il primo, è caratterizzato dal fatto che chi agisce non ha il proposito di cagionare l’evento delittuoso, ma se ne rappresenta soltanto una probabilità, o, eventualmente, una semplice possibilità, accettandone il rischio.

Nel secondo, quello alternativo, invece, il soggetto agente vuole alternativamente, con scelta ed intensità di pari grado, l’uno o l’altro degli eventi che si è rappresentato, e poi dovrà rispondere per l’evento che, tra i due previsti, si è effettivamente realizzato.

Nell’ipotesi specifica come quella del caso posto in traccia, riguardante il tentato omicidio, il dolo alternativo sarebbe configurabile ogni qualvolta la condotta dell’agente renda effettivamente chiaro che il suo comportamento sia finalizzato, indifferentemente, all’uno o all’altro degli eventi causalmente ricollegabili alla morte.

Nell’ipotesi del tentato omicidio come quella odierna, siamo di fronte ad un reato caratterizzato dall’uso della violenza nei confronti della vittima, apparentemente finalizzata alla rapina, nonché dalla reiterata emissione di colpi sferrati in zone del corpo mortali, come è sicuramente il cranio, che non lasciano dubbi almeno sul fatto che i malfattori non avessero troppi scrupoli o attenzioni nel salvaguardare la vita o l’incolumità della vittima. Tutta la scena pertanto, e la condotta di Filano e Coriolano, dimostra che i soggetti hanno previsto e voluto, in forma alternativa, sia l’ipotesi del ferimento della vittima, che l’ipotesi più grave della sua morte.

In questo contesto, l’accettazione del rischio comporta l’accetta­zione dell’evento stesso, con la conseguenza che il dolo dell’essere qualificato come alternativo (diretto) e non come eventuale.

Sia Filano che Coriolano accettano la possibilità del verificarsi dell’evento morte, e si potrebbe sostenere che ne avessero approvato la verificazione, il che costituisce l’esplicitazione chiara di una rappresentazione del dolo alternativo, che sussiste, come sopra descritto, in quanto l’agente si rappresenta, accettandoli, e vuole indifferentemente, l’uno o l’altro degli eventi causalmente ricollegabili alla sua condotta, cosciente e volontaria.

Tant’è che, al momento della realizzazione del fatto, li hanno previsti entrambi (cfr. Cass. Pen., sez. II, 13 aprile 2012, n. 14034, Cass. Pen., sez. II, 15 febbraio 2006, n. 5849).

Dovendo quindi applicare i principi sopra esposti, è opportuno, alla luce delle deduzioni svolte e della giurisprudenza richiamata, formulare un parere asserendo che, Filano e Coriolano, risponderanno in caso di richiesta di rinvio a giudizio, di tentato omicidio nei confronti di Sempronio, condotta sorretta dal dolo alternativo che consente all’interprete di rivelare una compatibilità con il delitto dentato. In tali contesti, il difensore di fiducia deve vagliare, sulla base degli elementi emersi nel corso delle indagini e delle possibilità e prevedibilità in astratto che gli stessi possano assurgere al rango di “prova” durante il dibattimento, illustrare ai propri clienti le possibilità di beneficiare del rito abbreviato, spiegando loro vantaggi e svantaggi di questa scelta processuale.

Manca pochissimo all’esame!


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