quale norma individua la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi

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Interessi legittimi risarcibili (avv. Sechi)

AFFARI ISTITUZIONALI – 007

INTERESSI
FINALMENTE LEGITTIMI E RISARCIBILI

Monografia dell’Avv. Bruno Sechi

Gli ultimi sviluppi legislativi (D.lgs. n. 80
del 1998; legge
n. 205 del 2000) e giurisprudenziali (sent.
Cassazione, SS.UU. n. 500 del 1999) hanno, in modo inequivocabile, accolto
l’istituto dell’interesse legittimo nel sistema della tutela giuridica
effettiva.
La dottrina, da tempo, combatteva, e in modo unitario negli ultimi anni, in
favore di un pieno riconoscimento giuridico e giurisdizionale dell’interesse
legittimo.
In netta anticipazione rispetto alle Istituzioni, la dottrina gi definiva la
figura in questione una posizione giuridica soggettiva o posizione di
vantaggio, meritevole di tutela giuridica, al pari del diritto soggettivo.
Tutto ci che arreca beneficio al soggetto, ampliandone la sfera giuridica, in
conformit con l’ordinamento positivo, meritevole di tutela normativa al
massimo grado.

Come noto, il diritto soggettivo,
nell’ipotesi di sua lesione, ottiene la tutela giuridica tipica (risarcimento
del danno ingiusto), davanti al giudice ordinario (G.O.), o
davanti al giudice amministrativo ( G.A.), nei casi di
giurisdizione esclusiva.
Ma la tutela non si esaurisce, e non si dovrebbe esaurire con l’esercizio del
diritto al risarcimento in sede giurisdizionale, costituendo esso il momento
patologico del diritto leso.
Innanzittutto, nel caso di lesione, il risarcimento potr essere richiesto in
sede stragiudiziale, al fine di evitare lunghi e esosi contenziosi ed
assicurare al danneggiato una pronta giustizia sostanziale, nell’ipotesi di
accordo.
Qualora sussistano il fumus boni iuris (parvenza della fondatezza del
diritto) e il periculum in mora (pericolo di un grave ed irreparabile
danno se non si adottano immediatamente gli opportuni provvedimenti), il
titolare del diritto “pericolante” potr attivare uno dei meccanismi
giurisdizionali di tutela anticipatoria, rappresentata principalmente dalla
procedura d’urgenza ex
art. 700 cpc.

Al di l degli schemi classici di tutela, come sopra delineati, il
panorama normativo complessivo offre un ventaglio di possibilit di difesa a
favore del cittadino, in relazione allo status specifico che  esso ricopre
nelle diverse situazioni: come consumatore, come titolare del diritto alla
salute, all’ambiente salubre, come titolare del diritto alla privacy,
come destinatario di provvedimenti autoritativi, in campo civilistico e
pubblicistico.
La maggiore attenzione verso la sfera giuridica dell’individuo, cerca, in
qualche modo, di compensare alla enorme “crescita” dei “poteri forti”, che
costituiscono la controparte in molti rapporti giuridici che coinvolgono il
privato.
In difesa del singolo sono sorti formazioni sociali ed organismi pubblici tesi
a controbilanciare i predetti poteri.
Operano le associazioni di categoria (sindacati, associazioni ambientaliste,
associazioni di consumatori etc…) che sono dotati di particolari poteri e
facolt in difesa dei propri rappresentati: per es. azioni inibitorie delle
associazioni di consumatori nei casi di clausole vessatorie; poteri di
impugnativa delle associazioni ambientaliste, facolt di intervento nei
giudizi, di costituzione di parte civile nei processi penali etc…
Sono sorti, poi, su disposizioni legislative, degli organismi pubblici
“indipendenti“ (c.d. Authority ) che hanno la funzione di accertare e
garantire che i settori trainanti la vita economico-sociale, siano improntati
sulla “correttezza reciproca delle parti“, onde assicurare quel principio di
“giustizia” nell’ambito della sana concorrenza.
Piu’ delicato il compito del Garante per la privacy che si preoccupa
di salvaguardare la parte personalistica della vita dell’individuo.
Solo quest’ultimo e non altri, pu disporre delle informazioni personali che lo
riguardano.
Un altro organismo, pubblico ma indipendente, il Difensore civico, nazionale,
regionale e comunale, i quali hanno la funzione filtrante delle istanze e
lamentele dei cittadini sulle disfunzionalit dell’Amministrazione pubblica.
Compito del Difensore civico quello di portare sul tavolo dell’apparato le
lagnanze e le proposte dei cittadini, affinch si stabilisca il rapporto di
pacifica convivenza con la Pubblica amministrazione (P.A.), e si raggiungano
gli standard previsti di efficacia ed efficienza dell’attivit amministrativa.

Il privato cittadino, quale destinatario di provvedimenti autoritativi
della P.A., pu essere parte attiva nel relativo procedimento di formazione,
attraverso l’avviso dell’avvio del procedimento stesso, la possibilit di
formulare proposte, osservazioni etc…
Si tratta di strumenti altamente democratici, conformi allo spirito della
Costituzione (articoli 2
e 3, secondo comma), che consente, tra l’altro, all’Amministrazione
pubblica di avvalersi dell’apporto della persona direttamente interessata.
Ci pone l’Amministrazione nelle condizioni di evitare errori o lesioni nella
sfera giuridica del destinatario e di assicurare il giusto contemperamento tra
gli interessi pubblici e gli interessi privati coinvolti nel procedimento
amministrativo.
Questo istituto di partecipazione nella formazione della volont pubblica,
stato consacrato dalla legge n. 241
del 1990 sui procedimenti amministrativi.
Anteriormente a questa, il procedimento amministrativo era disciplinato dalle
leggi di settore, e nei casi di vuoto normativo, dal diritto giurisprudenziale.
La partecipazione effettiva al procedimento amministrativo, unitamente alla
trasparenza degli atti pubblici, creano un “clima“ pi sereno e avvicina il
cittadino verso le Istituzioni.

Da sottolineare, inoltre, la previsione di appositi uffici (sportello
unico delle imprese, uffici di consulenza per il contribuente, numeri verdi di
assistenza e consulenza etc…) che hanno lo scopo di rendere la burocrazia pi
snella e trasparente, tale da mettere il cittadino nelle condizioni “di non
sbagliare “.
Non si possono certo dimenticare gli sforzi della riforma Bassanini, tesa alla
semplificazione normativa e burocratica per “ridare fiato” al sistema
economico-sociale.

Il cittadino, quindi, si trova in rapporto costante con lo Stato e le sue
Istituzioni.

Si richiede da parte del cittadino un dovere di informazione circa il
modo di comportarsi correttamente e legalmente; lo Stato, invece, deve
adempiere principalmente i doveri scritti nella Carta Costituzionale; esso deve
soprattutto “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che,
limitando di fatto la libert e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il
pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”

>Le Istituzioni statali devono assicurare la c.d. uguaglianza
sostanziale in virt della quale tutti devono avere le stesse possibilit di
realizzazione.
Un’applicazione di questo principio contenuta nell’articolo
4 della Costituzione secondo il quale “la Repubblica riconosce a tutti
i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendono effettivo
questo diritto“.
Ma a questo punto sorge un dubbio: quale azione giuridica pu essere esercitata
dal cittadino verso la P.A., al fine di ottenere l’adempimento delle
prescrizioni costituzionali? Quale diritto pu esercitare l’individuo per
essere veramente “uguale” ai sensi dell’articolo 3, secondo comma, Cost.? E lo
Stato apparato quali poteri effettivi pu esercitare affinch possa essere
realizzata l’Utopia della nostra Costituzione?

Il discorso, mi rendo conto, sconfinerebbe nella letteratura del diritto
e questo non lo scopo che mi prefiggo di raggiungere.
E’ doveroso rendere giustizia alla realt delle cose, anche quando si tratta di
problematiche tecniche, quali la risarcibilit degli interessi legittimi.
La Costituzione stabilisce all’articolo
97 i principi ai quali deve ispirarsi la P.A. nella sua attivit; Essa deve
assicurare il buon andamento e l’imparzialit del suo operato.
Questi principi, che coniugano l’efficienza con il ruolo di super partes
della P.A., sono resi fattibili dal tipo di organizzazione degli uffici
pubblici prevista dalle disposizioni di legge.
Secondo la dottrina, questi principi rappresentano le regole di condotta
generali e fondamentali della P.A., nell’esercizio delle sue funzioni.
Costituiscono i limiti esterni alla discrezionalit esplicata nell’attivit di
contemperamento e valutazione degli interessi in gioco.

Qui si innesta la problematica rappresentata dagli interessi legittimi,
la cui risarcibilit stata riconosciuta dalla Cassazione
SS.UU. n. 500 del 1999.
Sono sorte nel tempo numerose teorie circa la natura e il concetto di interesse
legittimo, ma nessuna parsa esaustiva.
La difficolt e la limitatezza nelle definizioni prospettate dalla dottrina,
nascono dalla mancata precisazione normativa della figura in esame.
L’ordinamento, oltre alla normale tutela amministrativa attivabile per mezzo
del ricorso amministrativo, si limitato ad assicurare all’interesse de quo
una tutela giurisdizionale di legittimit davanti al G.A., il quale conosce della
legittimit dell’atto amministrativo, impugnato dal titolare dell’interesse
leso.
L’atto amministrativo illegittimo e suscettibile di annullamento, qualora sia
affetto da uno dei vizi di legittimit: incompetenza, eccesso di potere e
violazione di legge.

BREVI CENNI SULLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

La legge n. 5992 del 1889 ha istituito la IV Sezione del Consiglio di
Stato, quale organo giurisdizionale per la tutela degli interessi diversi dai
diritti soggettivi, introducendo il sistema della “doppia giurisdizione” o “del
doppio binario”.
In virt di tale principio, al G.O. devoluta la giurisdizione sulle questioni
principali relative ai diritti soggettivi, al G.A quelle relative agli
interessi legittimi.
La Costituzione ha confermato la tutela giurisdizionale del doppio binario;
infatti, dopo aver previsto all’articolo
24 la tutelabilit giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi
legittimi ( “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri
diritti e interessi legittimi” ), all’articolo
103 stabilisce che il G.A. (Consiglio di Stato e altri organi
giurisdizionali) competente sulla tutela giurisdizionale degli interessi
legittimi nei confronti della P.A., e, nei casi tassativamente previsti dalla
legge, esercita la giurisdizione esclusiva.
L’articolo
113 prevede, in misura piu’ netta, il meccanismo della doppia giurisdizione
sulla tutela del cittadino nei confronti della P.A.
L’articolo che si considera recita: “Contro gli atti della P.A. sempre
ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

Con la legge n. 1034 del 1971 sono stati
istituiti i Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R.), presenti uno in ogni
Regione.
Essi sono i giudici di legittimit degli atti amministrativi e pronunciano
l’annullamento degli stessi, in presenza di uno dei vizi suindicati.
Nell’attuale sistema, il T.A.R. normalmente il giudice di 1 grado, il Consiglio
di Stato quello di 2 grado.
Nelle materie tassativamente previste dalla legge ( v. R.D. n. 2840 del 1923;
D.lgs. n. 80 del 1998; legge n. 205 del 2000) il T.A.R. ha giurisdizione
esclusiva (es. pubblici servizi, edilizia e urbanistica ex D.lgs. n. 80 del
1998); sempre nelle ipotesi specificamente previste dalla legge, il T.A.R.
anche giudice di merito (v. T.U. del C.d.C. n. 1054 del 1924, in particolare il
giudizio di ottemperanza; T.U. n. 1058 del 1924).
In altri termini, il G.A. non giudica solamente intorno alla legittimit
dell’atto amministrativo ma anche dell’opportunit e convenienza del medesimo.
Degli autori, tra i quali Virga, sostengono che l’ambito del merito coincida
con l’esame del fatto nel suo complesso, e non riguardi assolutamente
l’opportunit e la convenienza dell’atto amministrativo, che rimangono,
pertanto, insindacabili.

In tali casi, il TAR pu non solo
annullare l’atto ma sostituirlo parzialmente o in toto.
In virt dell’articolo 35 del D.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla
legge n. 205 del 2000 di riforma del processo amministrativo, il T.A.R., nelle
ipotesi di giurisdizione esclusiva, pu emettere sentenza di condanna al
risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica.
La legge n. 205 del 2000, nel riformulare il comma
1 dell’articolo 35 del D.lgs. n. 80 del 1998, ha voluto sgombrare qualsiasi
dubbio circa la possibilit, da parte del giudice, di emettere sentenza di
condanna al risarcimento in tutto il settore della giurisdizione esclusiva.
La legge suindicata, ha riformulato il primo periodo del comma 3 dell’articolo
7 della legge n. 1034 del 1971, stabilendo che il T.A.R., anche nella
giurisdizione di legittimit, giudica intorno al diritto al risarcimento del
danno, sia per equivalente che in forma specifica, e intorno ai diritti
patrimoniali conseguenti alla questione principale.
Al fine di assicurare quella concentrazione del giudizio, la legge
n. 205 del 2000 (articolo 7, comma 5) ha stabilito che sono abrogati
l’articolo 13 della legge n. 142 del 1990 e tutte le norme che prevedono la
giurisdizione del G.O. circa il risarcimento del danno conseguente
all’annullamento di atti amministrativi.

TEORIE SULL’INTERESSE LEGITTIMO

Elenchiamo le teorie pi significative che
hanno cercato di definire il contenuto e il significato dell’interesse
legittimo.

La dottrina tradizionale ha elaborato la
teoria dell’interesse occasionalmente protetto; in altri termini, l’interesse
del privato troverebbe tutela e riconoscimento giuridico, qualora la sua
lesione derivasse dal pregiudizio arrecato all’interesse pubblico dall’operato
illegittimo della P.A.
Il privato, quindi, non potrebbe chiedere tutela in modo autonomo, ma sperare
che l’atto illegittimo leda anche l’interesse pubblico, che l’Amministrazione
deve principalmente perseguire.
A tal proposito si parla di tutela indiretta o riflessa dell’interesse
legittimo.
La teoria in questione (Guicciardi ne il principale esponente) non definisce
il contenuto dell’interesse legittimo.

Un’altra teoria si fonda su una
definizione processualistica dell’interesse de quo, concepito alla stregua di
interesse a ricorrere contro i provvedimenti amministrativi illegittimi, al
fine di ottenere al pronuncia di annullamento.
La teoria in esame si fonda sulla distinzione tra le norme di azione che
disciplinano l’esercizio delle funzioni amministrative (o norme attributive del
potere) e norme di relazione che regolamentano i rapporti tra lo Stato apparato
e i singoli cittadini.
Secondo tale filone dottrinario, le norme di azione attribuiscono una posizione
di supremazia alla P.A. e l’interesse legittimo al privato, il quale pu
solamente ricorrere in giudizio nell’ipotesi di illegittimit dell’atto
amministrativo.
Parimenti alla prima teoria esaminata, l’interesse de quo riceve una
tutela giuridica riflessa rispetto all’interesse pubblico sotteso alla norma
pubblicistica.
Le norme di relazione, invece, assegnano alle parti del rapporto disciplinato,
dei diritti e degli obblighi.
In tale ambito, la tutela del privato non si limiterebbe all’annullamento
dell’atto amministrativo illegittimo, ma anche al risarcimento del diritto leso.

Di una certa rilevanza l’altra teoria
che f discendere gli interessi legittimi dall’attivit discrezionale della
P.A. e i diritti soggettivi dall’attivit vincolata della stessa.
Il criterio ordinario idoneo a individuare la natura dell’attivit
amministrativa risiede nelle stesse espressioni letterali delle norme (la P.A.
pu…  deve…   dispone …).
Trattasi, come hanno sottolineato degli acuti autori, di una elaborazione non
esaustiva: infatti, l’interesse al corretto esercizio del potere amministrativo
sussisterebbe anche nell’ambito dell’attivit vincolata.

Il Virga il massimo propugnatore della
teoria che concepisce l’interesse in esame rivolto alla legittimit del
provvedimento amministrativo.
Trattasi della pretesa alla legittimit dell’azione amministrativa; un
interesse essenzialmente formale, senza alcun collegamento con l’interesse
sostanziale ad un bene della vita.
Il Nigro ha elaborato la concezione normativa dell’interesse in oggetto.
L’autore, in base alla disamina delle norme pubblicistiche, individua gli
interessi degli individui differenti dagli interessi di mero fatto (interesse
alla illuminazione pubblica etc… ).
Sono, pertanto, interessi differenziati e qualificati dalle norme
pubblicistiche che disciplinano il contemperamento degli interessi pubblici e
privati coinvolti, alla stregua dei principi fondamentali di cui all’articolo
97 Cost.
E’ la disposizione normativa che individua espressamente l’interesse legittimo.
La teoria elencata sembra avvicinarsi, pi di ogni altra, alle posizioni sostanziali
raggiunte dalla recente e ormai famosa sentenza della Cassazione n. 500 del
1999.
Il privato cittadino titolare di un potere che incide sul corretto esercizio
dell’attivit della P.A. al fine di perseguire l’interesse (sostanziale) al
bene della vita.

L’interesse legittimo svolge una funzione
strumentale rispetto all’interesse sostanziale.
Esso una situazione giuridica soggettiva direttamente tutelabile in sede
giurisdizionale.
Il riconoscimento dell’interesse legittimo di fondamentale importanza al fine
della individuazione del Giudice competente.
Secondo il principio generale di riparto giurisdizionale, il G.A. il giudice
di legittimit e correlativamente degli interessi legittimi.
La teoria che ha avuto maggior seguito quella che si fonda sulla causa
petendi (natura della posizione giuridica soggettiva).

La Giurisprudenza ha delineato il
seguente criterio di ripartizione della giurisdizione: qualora si controverta
intorno al “cattivo uso del potere” della P.A. siamo in presenza di un interesse
legittimo, rientrante nella giurisdizione del G.A; qualora si controverta
intorno alla “carenza di potere”, in astratto o in concreto, sussistono il
diritto soggettivo e la giurisdizione del G.O.

Si ha carenza di potere in astratto,
qualora l’organo della P.A. esercita un potere che non gli compete in mancanza
assoluta di una corrispondente norma attributiva.
Si ha carenza di potere in concreto, qualora un organo della P.A. esercita un
potere, astrattamente previsto dalla norma, ma esercitato nel concreto fuori
dalle condizioni o circostanze previste dalla norma stessa.
Nell’ambito dell’ampia categoria degli interessi legittimi si sono operate
delle distinzioni.
La dottrina tradizionale ha ripartito gli interessi legittimi in interessi
protetti e diritti affievoliti (da un provvedimento amministrativo che limiti
la sfera giuridica del soggetto, degradando il diritto soggettivo ad interesse
legittimo: es. il provvedimento di espropriazione per pubblica utilit degrada
il diritto di propriet ad interesse legittimo circa la regolarit della
procedura ablativa).

La dottrina moderna ha contrapposto gli
interessi pretensivi agli interessi oppositivi.
I primi consistono nella pretesa, esercitata dal titolare, alla emissione di un
provvedimento amministrativo, ampliativo della sfera giuridica (es.
autorizzazione, concessione, licenza…); gli interessi oppositivi consistono,
invece, nel potere di difendere una posizione giuridica soggettiva (diritto
soggettivo) gi esistente e di “opporsi“ al provvedimento amministrativo che
incida negativamente nella sua sfera giuridica.
Gli interessi in esame sono correlati ai diritti affievoliti e mirano alla
riespansione del diritto degradato, con il meccanismo dell’annullamento
giurisdizionale del provvedimento.

Alcuni autori (Giannini) e parte della
giurisprudenza distinguono gli interessi procedimentali-partecipativi dagli
interessi sostanziali.

I primi hanno ricevuto un riconoscimento
e una disciplina omogenea dalla legge n. 241 del 1990 sui procedimenti
amministrativi.

Nell’ambito del diritto europeo, gli
interessi legittimi non sono definiti rispetto ai diritti soggettivi, ma sono a
questi equiparati normativamente.
Infatti, le posizioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi e interessi
legittimi) sono tutelati in misura paritaria.
La giurisprudenza europea ha stabilito la piena effettivit della tutela
giurisdizionale in favore degli interessi legittimi di fonte europea.
Poich sussiste il primato del diritto europeo sul diritto interno, il giudice
nazionale, nell’ipotesi di contrasto tra i due ordinamenti, ha il dovere di
disapplicare le norme che limitano o negano la tutela effettiva agli interessi
legittimi di fonte europea.

INTERESSI COLLETTIVI DIFFUSI

Gli interessi hanno avuto, in questi ultimi
anni, una forte espansione per l’affacciarsi di forti esigenze, legate ad una
migliore vivibilit e maggiore protezione.
Tra gli interessi collettivi pi importanti ricordiamo l’interesse alla salute,
all’ambiente salubre (questi sono correlati ad altrettanti diritti soggettivi
in virt degli articoli
2 e 32,
Cost. ), l’interesse dei consumatori alla correttezza ed equilibrio
contrattuali nei rapporti di utenza.
La dottrina tradizionale ha, da sempre, equiparato l’interesse legittimo
all’interesse diffuso, consistenti nell’interesse alla salvaguardia di un bene
giuridico della collettivit in generale o di un gruppo qualificato.
La dottrina recente, invece, distingue le due forme di interesse in esame:
l’interesse diffuso relativo alla collettivit generalizzata o ad un gruppo
sociale spontaneo; l’interesse collettivo f capo ad una formazione sociale
organizzata e individuabile giuridicamente (es. associazioni ambientaliste,
associazioni dei consumatori, ordini professionali, sindacati etc…).

La giurisprudenza amministrativa ( v.
Condisglio di Stato, Ad. Plen. 19 ottobre 1979, n. 24 ) ammette la tutela
giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, previo loro inquadramento
nella categoria degli interessi legittimi.
La dottrina pi attenta, sulla scorta delle importanti aperture della
giurisprudenza amministrativa sul fronte della tutelabilit, ha elaborato una
nozione ampia ed elastica dell’interesse legittimo. Infatti, la stessa
Costituzione all’articolo 113 non limita la tutela giurisdizionale
esclusivamente agli interessi individuali.
Inoltre, questa scelta confermata dalle varie leggi di settore ( v. legge n.
349 del 1986 sul danno ambientale che attribuisce a determinate associazioni
ambientali la potest di impugnare gli atti illegittimi lesivi del
bene-ambiente, il potere di intervento…; c.p.p. che prevede la possibilit per
le stesse di costituirsi parte civile; D.lgs. n. 52 del 1996 che prevede in
favore delle associazioni dei consumatori la potest di esercitare l’azione
inibitoria contro le clausole vessatorie; ).

E’ espressione di grande conquista di
civilt giuridica l’aver previsto normativamente la possibilit per le
associazioni di interessi collettivi, di presentare petizioni, proposte,
istanze nell’ambito dei procedimenti amministrativi (articolo
6, legge n. 142 del 1990), la facolt di intervento negli stessi
procedimenti (articolo
9, legge n. 241 del 1990), il diritto di accesso agli atti pubblici (v.
legge n. 349 del 1986 ).

Sono stati elaborati diversi criteri per
l’individuazione delle formazioni legittimate a rappresentare gli interessi dei
cittadini.
Al criterio del collegamento territoriale si sono affiancati il criterio della
“personalizzazione” degli interessi.
In altri termini, legittimato a tutelare gli interessi collettivi l’ente o la
formazione che ha, come proprio ed esclusivo ( o prevalente ) scopo, il
perseguimento dei predetti interessi.
Secondo parte della dottrina i criteri in questione si intrecciano.

Parte della dottrina e della
giurisprudenza adottano il criterio della partecipazione procedimentale,
prevista principalmente dalla legge n. 241 del 1990.
Si sostiene che nella previsione di cui alla legge n. 241 del 1990 implicita
la legittimazione alla partecipazione e alla tutela processuale.
Buona parte della giurisprudenza amministrativa, opta per un criterio
tipicamente normativo: sono le norme di settore che individuano e qualificano
gli enti esponenziali legittimati a promuovere la tutela, anche giurisdizionale
degli interessi collettivi.
E’ necessario per precisare che la tutela giurisdizionale, prima della
“famosa” decisione della Corte di Cassazione, era limitata al giudizio di
legittimit.
La Giurisprudenza civile non ha riconosciuto autonomia giuridica all’interesse
collettivo, considerato come l’insieme di interessi individuali, tutelabili
qualora ricoprano il grado di diritti soggettivi (diritto alla salute, diritto
all’ambiente salubre etc…).

INTERESSI DI FATTO

Gli interessi di fatto sono quegli
interessi, chiamati semplici, poich sono tesi a pretendere dalla P.A., un
comportamento conforme alle regole non scritte di opportunit, di convenienza.
Tali interessi ottengono solo una tutela in sede amministrativa per mezzo dei
ricorsi amministrativi, ed eccezionalmente in sede giurisdizionale, nelle
ipotesi, tassativamente previste dalla legge, di giurisdizione di merito.
Altri autori sostengono che gli interessi di fatto consistono nella generica
pretesa all’adempimento dei doveri della P.A.
Tale interesse (quale interesse alla sicurezza, alla illuminazione pubblica
etc…) non n qualificato normativamente n differenziato e, pertanto, non
tutelabile a livello giurisdizionale.

Il privato cittadino legittimato a
presentare mere denunce, ma non ha titolo idoneo alla partecipazione
procedimentale.

In determinati casi (v. azioni popolari),
possono azionare i mezzi di tutela anche coloro che non sono titolari
dell’interesse che si reputa leso: articolo
7, legge n. 142 del 1990 (ricorsi e azioni di competenza del Comune inerte);
d.P.R. n. 223 del 1989 (ricorsi contro iscrizioni, cancellazioni nelle liste
elettorali).
In relazione agli interessi legittimi, la giurisprudenza ha da sempre negato la
tutela risarcitoria sulla base di una interpretazione restrittiva dell’articolo
2043 c.c.
La norma include nella sua previsione i diritti soggettivi, meritevole di
tutela giuridica perfetta.
La dottrina ha anticipato le conclusioni della Cass. SS. UU. (sent. n. 500 del
1999 ), intendendo gli interessi legittimi una posizione giuridica soggettiva,
tutelabile alla stessa stregua dei diritti soggettivi, poich la disposizione
in esame prevede il meccanismo risarcitorio imperniato sull’elemento
dell’ingiustizia del danno.
L’articolo
2043 c.c., in altri termini, non “una norma secondaria (di sanzione)
rispetto a norme primarie (di divieto) “.

La teoria normativa (Nigro) suindicata ha
propugnato un interesse legittimo di natura “sostanziale” e non meramente
formale e processuale; la teoria in esame attribuisce ad esso una funzione
strumentale rispetto all’interesse sostanziale ad esso collegato.
La storica sentenza della Cassazione si occupa di un caso relativo al mutamento
di destinazione urbanistica di una determinata area, in precedenza oggetto di
apposita convenzione di lottizzazione e successivamente non pi inserita in
zona edificabile.
Il privato chiede il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata
realizzazione delle opere, previste nella convenzione di lottizzazione, a causa
di un P.R.G., annullato dal T.A.R. e successivamente riadottato
dall’Amministrazione comunale.
Il privato cita l’Amministrazione davanti al G.O. per il ristoro dei danni, il
Comune eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice adito e propone
regolamento preventivo di giurisdizione.
La Cassazione, pur respingendo il ricorso principale, poich relativo ad una
questione di merito e non di giurisdizione, coglie l’importante occasione
offertagli, per affermare il principio di risarcibilit degli interessi
legittimi e di motivarne ampiamente le ragioni.
La sentenza in esame ha il pregio di ripercorrere l’evoluzione
giurisprudenziale e dottrinale in materia.

La giurisprudenza pi recente ha
applicato, in modo pi elastico e aderente alla realt, l’articolo
2043 c.c.
Infatti, sono stati considerati meritevoli di tutela risarcitoria non solo i
diritti soggettivi assoluti (diritto di propriet) ma anche i diritti relativi
(diritti di credito); sono state valorizzate posizioni giuridiche soggettive
che non rientrano nell’alveo dei diritti soggettivi, quali il diritto
all’integrit del patrimonio, alla libera determinazione contrattuale.
Correlativamente a questi sono state “disciplinate“ dalla giurisprudenza il
risarcimento del danno derivante da perdita di chance.

Nell’ambito del diritto familiare, la
giurisprudenza ha riconosciuto la tutela prevista ex articolo
2043 c.c. delle aspettative al mantenimento, anche in relazione ai nuclei
familiari di fatto.

Nonostante queste forzature, la
giurisprudenza non abbandonava lo schema di interpretazione rigida
dell’articolo 2043 c.c., quale norma che sanziona il danno non iure
(non giustificato da alcuna norma) e contra ius (lesivo di un diritto
soggettivo perfetto); escludeva il principio di risarcibilit degli interessi
legittimi, in quanto posizione giuridica di grado inferiore rispetto al diritto
soggettivo.
La Cassazione, che qui si considera, con la recente decisione, si allinea quasi
in toto alle elaborazioni dottrinarie formulate in favore dell’interesse
legittimo.
Traccia le linee essenziali del pensiero dottrinale, soffermandosi sulla
nozione e distinzioni degli interessi legittimi.
Essa accoglie l’accezione sostanziale e strumentale dell’interesse de quo, come
esposto in precedenza. Distingue gli interessi in oppositivi e pretesivi.

Gli interessi oppositivi sono correlati
ai diritti affievoliti, da un provvedimento amministrativo (es. diritto di
propriet degradato ad interesse legittimo dal provvedimento di
espropriazione).
Nelle ipotesi di illegittimit e conseguente annullamento del provvedimento
amministrativo, si verifica l’automatica riespansione del diritto, che in medio
tempore rimasto inoperante.
Il mancato esercizio del diritto pu causare dei danni al titolare che
legittimato ad azionare il meccanismo risarcito ex articolo 2043 c.c.
A questa conclusione la giurisprudenza era giunta, camuffando il diritto
affievolito sotto le spoglie del diritto soggettivo perfetto.
La medesima interpretazione veniva applicata relativamente ai diritti acquisiti
in forza di un provvedimento amministrativo (autorizzazione, concessione … ),
poi ritirato dall’Amministrazione.
Il privato poteva (e pu) chiedere l’annullamento dell’atto illegittimo di
ritiro e richiedere i danni.
In virt della pronuncia di annullamento, infatti, il diritto prima compresso,
rinasce e si riespande come in origine.

Gli interessi pretensivi (pretesa alla
adozione di un provvedimento amministrativo ampliativo della sfera giuridica
soggettiva) hanno trovato tutela risarcitoria nelle ipotesi penalmente
rilevanti (es. lesione di aspettative alla progressione della carriera, a causa
del concorso truccato).
La decisione che si esamina afferma che la coraggiosa presa di posizione sulla
risarcibilit degli interessi legittimi, era quasi un atto dovuto, poich sono
giunti, forti e inequivocabili segnali in tal senso, da parte del legislatore.

Il pi importante costituito dal D.lgs.
n. 80 del 1998 che ha stabilito la giurisdizione esclusiva in capo al G.A.,
relativamente alle materie dei servizi pubblici, edilizia ed urbanistica.
In questi “blocchi di materie“, il G.A. pu giudicare anche intorno ai diritti
patrimoniali consequenziali, compresi il diritto al risarcimento del danno,
anche per mezzo della reintegrazione in forma specifica.
Il D.lgs. n. 80 del 1998 non specifica la posizione giuridica soggettiva
(diritto soggettivo, interesse legittimo) che deve ricevere tutela
risarcitoria, accogliendo quella accezione ampia di responsabilit aquiliana,
fondata sull’elemento del danno ingiusto.
Abbiamo, in precedenza, precisato che la recente legge
n. 205 del 2000 (sulla miniriforma del processo amministrativo) ha
riconfermato la giurisdizione esclusiva sui servizi pubblici al fine sanare le
conseguenze prodotte dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 292 del 2000.
La legge suindicata (articolo 7, comma 4) ha riformulato parte dell’articolo 7,
legge n. 1034 del 1971 sul T.A.R.), estendendo la cognizione del G.A. alle
questioni sul risarcimento del danno, anche attraverso la reitegrazione in
forma specifica e gli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Inoltre, il comma 5 cos recita: “Sono abrogati l’articolo 13 legge 19
febbraio 1990, n. 142 e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al
giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento
di atti amministrativi “.

Questa disposizione, successiva alla
sentenza in esame, ne costituisce una prima battuta d’arresto.
Infatti, la Cassazione ha stabilito, che fuori dai casi di giurisdizione
esclusiva del G.A., il privato cittadino, che si ritiene leso, potr rivolgersi
direttamente al G.O. per ottenere il giusto ristoro per i danni derivanti
dall’operato illegittimo della P.A., accertato incidentalmente dal medesimo
giudice.
Ma la stessa Cassazione preannunciava una imminente e probabile abrogazione di
tale principio, in forza di futuri provvedimenti legislativi, all’epoca ancora
in itinere.
Possiamo affermare che, al fine di assicurare il principio di concentrazione
processuale della tutela, il cittadino dovr rivolgersi al G.A.; a tal
proposito, la legge
n. 205 del 2000 inequivocabile (articolo 7, commi 4 e 5)

Di fondamentale importanza la
definizione del concetto di colpa dell’autore del danno.

La colpa, nell’ambito che qui interessa,
non riferibile al singolo dipendente o impiegato, ma all’Amministrazione nel
suo complesso, che non abbia seguito le regole dell’imparzialit, della
correttezza e della buona amministrazione ex articolo 97 Cost., le quali
costituiscono i “limiti esterni alla discrezionalit “.
Tra le prime applicazioni dei principi suesposti possiamo elencare alcune
decisioni:
T.A.R.
Lombardia, sent. n. 5049 del 1999: nella ipotesi di annullamento di una
gara d’appalto per un servizio di pulizia, la societ esclusa pu richiedere al
G.A. il ristoro del danno da perdita di chance, quale possibilit di aggiudicarsi
una nuova ed ipotetica gara.
Ricordiamo che la giurisprudenza, in precedenza, ha ammesso la risarcibilit
del danno da perdita di chance, definendo questa come la probabilit
concreta ed effettiva “di conseguire un risultato utile, da accertare secondo
il calcolo delle probabilit o per presunzioni“;
T.A.R.
Sicilia, Sez. Catania, Sez. I, sent. n. 38 del 2000: qualora il piano di
lottizzazione non venga approvato dall’Amministrazione e il diniego venga
annullato perche illegittimo, il privato potr chiedere ed ottenere il ristoro
dei danni, subiti nel periodo intercorrente tra l’annullamento del diniego e
l’approvazione del PRG che prevede la variante urbanistica e rende impossibile
la realizzazione delle sue opere.
I danni sono commisurati sulla differenza tra il valore del terreno al momento
della lottizzazione e il valore al momento dell’approvazione della variante
urbanistica. Il T.A.R. afferma che non pu essere disposta la reintegrazione in
forma specifica, poich, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione pone in
essere una attivit discrezionale (attivit di pianificazione) e non vincolata;
Consiglio di Stato, Ad. Plen., ord. n. 1 del 2000: l’articolo
35, comma 1, D.lgs. n. 80 del 1998 deve essere interpretato nel senso della
risarcibilit del danno ingiusto, nelle ipotesi di lesione dei diritti
soggettivi e degli interessi legittimi;
T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. n. 660 del 2000: nella ipotesi di aggiudicazione
illegittima dell’appalto, la colpa della P.A. consiste nel comportamento
procedimentale basato sulla “contraddittoriet ed ingiustizia“, “disparit di
trattamento“.
L’attivit amministrativa non ha seguito i canoni della correttezza, della
imparzialit e della buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.
Nell’ipotesi in esame, configurabile il danno da perdita di chance,
che consiste nella perdita di una “possibilit attuale e non di un futuro
risultato utile”.
Si tratta non di un lucro cessante ma di un danno emergente o perdita subita.

Il giudice amministrativo propone un
criterio di liquidazione del danno basato sul parametro dell’utile economico
realizzabile nel complessivo, “diminuito di un coefficiente proporzionato al
grado di raggiungimento dell’utile medesimo”; in alternativa, pu farsi luogo
alla valutazione equitativa ex art. 1226 c.c.

Senorb, Cagliari, l 31 luglio 2000

Avv. Bruno Sechi 

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